垃圾短信的违法性分析及防控措施

2024年5月26日发(作者：)

２０１　１年４月第２期　垃圾短信的违法性分析及防控措施　

垃圾短信的违法性分析及防控措施　

施亚兰　

（福建商业高等专科学校软件园基地现代贸易系，福建福州，３５０００３）　

［摘要］手机短信成为新世纪最受欢迎的电信增值业务，为人们的通信交流带来极大的方便。然而在人们充　

分享受着手机短信带来的方便与喜悦时，垃圾短信可谓无孔不入。文章通过对垃圾短信的违法性进行分析及对短信　

侵权的救济方式提出一些见解：如加强立法、加强对手机号码的管理、推行手机入网“实名制”、电信监管部门和　

国家文化主管部门要加大执法力度、移动通信运营商要采取有效的技术手段加大对短信的监控力度、推行行业自律　

和用户监督举报机制、为手机安装防火墙软件、加强对公民道德素质的教育。　

［关键词］手机；垃圾短信；违法性；法律规制　

［中图分类号］Ｄ６６９．８　文献标识码：Ａ　文章编号：１００８—４９４０（２０１１）Ｏ２—００８９一ｏ４　

一

、

垃圾短信产生的原因　

垃圾短信，就是那些并非用户所需要且对用户造　

成骚扰的短信。根据调查分析，手机垃圾短信的内容　

大致分为如下几种情况：一、无聊骚扰取乐型。即发　

一

（一）利益驱动。目前快速发展的短信业务带来　

的经济利益越来越大，很多不法分子和电信运营商为　

了获取丰厚的利润，千方百计在利用垃圾短信。　

（二）立法滞后。我国为了规范电信运营活动、互联　

网信息服务和使用电信及互联网的行为，制订了　

些无聊的恶作剧词语，使发信者偷乐，使收信者厌　

恶；二、广告型。如办假证、假发票、售假烟、假酒　

和出售黑车、麻醉枪等；三、中奖欺诈型。即行为人　

为了骗取他人钱财，以莫须有的根据在短信中说机主　

中了何种奖励，怎样去领奖等信息；四、宣传迷信　

型。即以相信鬼神为依托，把人生的喜乐穷富看作是　

上天早有注定，并以其作为短信内容乱发一通，同时　

《电信条例》和《互联网信息服务管理办法》，但是，　

由于这些行政法规制订之时，短信息通信尚处于发展　

的初期，所以，其内容还无法满足目前信息迅速发展　

的需要。一些不法分子正是利用法律的滞后性这一　

点，他们认为一旦出了问题法律很难对垃圾的制造　

要求收信者向亲朋好友以及他人转发，不转发或者主　

动删掉的话，诅咒收信者家里或其亲戚定有灾难。　

五、色情型。即发一些赤裸裸的低级趣味的语言。　

六、散布谣言型。一些居心叵测、别有用心的人利用　

者、传播者进行惩罚与处理。（三）技术、设备存在　

漏洞。目前的技术和设备上无法从手机短信中过滤出　

垃圾短信。（四）ｓＰ缺乏行业自律。基于技术创新发　

展起来的行业具有先天的“自律缺位”特征，导致　

了某些ｓＰ对市场规则的无视。（五）通信服务提供　

垃圾短信传播诸如某地食品短缺和药品涨价的不实消　

息，在群众中造成恐慌。境外少数敌对分子企图利用　

它编造、散布各种谣言，引发社会恐慌，破坏社会　

稳定。　

｝收稿日期：２０１１—０１—１５　

商对短信息内容监控不力。对垃圾短信的监控，主要　

集中在短信发送到服务站这个环节上。对垃圾短信的　

监控，主要集中在短信发送到服务站这个环节上。但　

是目前的技术监控只能识别信号的传输质量，而无法　

作者简介：施亚兰（１９７８一），女，福建商业高等专科学校软件园基地现代贸易系助教。研究方向：法学。　

Ｅ—ｍａｉｌ：２００８ｓｈｉｙａｌａｎ＠１６３．ｔｏｍ　

９０　福建商业高等专科学校学报　２０１　１年４月第２期　

识别以及过滤信号的内容。靠人工倒是可以精确判　

断，但是每天面对如此巨大的短信息发送量，通信服　

务提供商是不可能也不会用人工监控来完成的。　

二、垃圾短信的违法性分析　

（一）从侵权法的角度上讲，垃圾短信的违法性　

法，将被追究行政责任、民事责任或是刑事责任。　

（三）从为垃圾短信提供传输通道的电信运营商　

来讲。由于一般的垃圾短信目前的技术完全可以识别　

出来，因此，电信运营商应该对此承担应有的注意或　

监管义务。根据最高人民法院“关于网络服务商在　

他人利用其网络服务实施侵权行为中应该承担的义务　

与责任”的司法解释，电信运营商未尽合理的监管　

义务本身就是一种违法行为。同时，电信运营商明知　

主要表现在：侵害公民的生活安宁权和通信自由权。　

除了具有上述违法性外，不同类型的垃圾短信都具有　

其不同的违洳｝生。如办假证、卖枪支、黑车、假发票　

等违法信息违反了刑法、治安处罚法等法律；未经接　

受者同意发布具有广告性质的信息，如公司或个人通　

过短信推销其新产品或服务违反了广告法、电信管理　

条例等法律；发送骚扰、报复以及黄色内容性质的信　

息违反了民法通则、电信条例等相关法律、法规。对　

于不同类型的垃圾短信的法律责任应根据其内容适用　

不同的法律法规。　

（二）从法律规定的一般权利来讲，垃圾短信的　

违法性主要体现在以下几个方面：　

１．未经接收者同意发布垃圾短信侵害了接受者　

的生活安宁权。所谓生活安宁权是指权利主体有权维　

护自己的生活安静不受骚扰，实质上就在于个人有权　

决定自己何时、何地以何种方式与外界沟通，而垃圾　

短信的发布未经接受者的同意显然侵害了接受者的正　

常生活秩序与状态。　

２．垃圾短信侵害了接受者的通信自由。对于垃　

圾短信及其发送者来说，终端用户往往是不希望接收　

和不希望与之进行通信的，因此，发送垃圾短信应该　

属于侵犯他人通信自由的行为。　

３．涉嫌侵犯他人隐私权。隐私权是指自然人享　

有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不　

被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种人　

格权，而且权利主体对他人在何种程度上可以介入自　

己的私生活，对自己是否向他人公开隐私以及公开的　

范围和程度等具有决定权。个人信息是公民隐私权的　

一

部分，出卖他人资料和电话都是侵犯他人隐私权的　

违法行为。　

４．涉嫌侵犯个人信息保护权。《个人信息保护　

法》专家建议稿中，个人的手机号码、家庭住址、　

医药档案、职业情况等，都在保护范围之内。不论是　

名片店私自将客户的名片留底、单位乱扔应聘者的简　

历，还是医院管理不善导致病人病历泄露等，都属违　

他人利用其网络发布垃圾广告，还向其提供便利并因　

此而获利的话，可以被视为共同侵权行为。　

三、对于治理垃圾短信问题的建议　

笔者认为，单纯依靠技术手段治理垃圾信息，制　

裁力度有限，企业需要投入大量资金，购买更新软　

件，储备专业人才；对个人网络用户而言，更新技术　

消除垃圾信息的性价比就更低。而“纯自觉”的行　

业自律，管理弹性大，力度单薄，威慑力小。所以，　

我国的垃圾信息管理急需强有力的法律和行政管理来　

支撑，形成以法律手段和行政手段为主，技术手段和　

行业自律为辅的综合治理多维管理模式。　

（一）加强立法　

目前，很多国家都在反垃圾邮件立法方面加强了　

力度，希望通过立法手段解决垃圾邮件不断增长的问　

题。美国已经有２６个州通过了有关反垃圾邮件的立　

法，日本、韩国、英国、法国、意大利、比利时、瑞　

典、芬兰、西班牙、挪威、丹麦、希腊和加拿大、印　

度等国也都制定了比较详细的反垃圾邮件法案，收到　

了很大的成效。　

我国利用手机短信作案的犯罪事件出现逐年上升　

的趋势，很重要原因就是由于目前没有专门的法规对　

此进行规定，而且，参照国外的立法情况，仅仅对垃　

圾短信的发送者进行经济制裁是远远不够的。如英国　

的反垃圾邮件法律在２００３年１２月１１日生效，反垃　

圾信息人士批评该法案对违法者处罚太轻，没有征得　

用户同意向用户发送垃圾邮件的违法分子将被处以　

８７００美元的罚款，但他们每周可以获取２００００—　

３００００英磅的利润。所以，当违法分子面对巨额经济　

利益时，单纯从经济处罚的层面入手，不足以产生有　

力的威慑效果。在这种情况下，我国的相关立法可以　

考虑适当加重刑事处罚，以加强法律的威慑力。　

我国刑法第２６５条、第２６４条、第３８２条、第　

２０１　１年４月第２期　垃圾短信的违法性分析及防控措施　９１　

２６６条、第１０３条第二款等，分别对使用伪制的手机　

智能卡以及盗用自费／公款手机号码、利用手机短信　

骗财、散布特定的政治谣言、销售各类违法证件、　

（情节严重的）侮辱诽谤、制造销售各类水货手机等　

等危害行为作出了犯罪规定。例如上述危害行为，当　

其危害程度达到应受刑罚惩罚时，其行为就分别触犯　

了刑法上的盗窃罪、贪污罪、诈骗罪、煽动分裂国家　

罪、煽动颠覆国家政权罪、非法经营罪、侮辱罪、诽　

户带来了不便。而据了解，在两大运营商的用户群　

中，目前不登记名字的用户比例非常高，占总用户数　

７０％以上。因此，不少用户担心，“实名制”实施后　

现存的庞大不记名的用户该如何处理，如果需要重新　

登记身份，则是一项庞大的工程，无论用户还是运营　

商都将付出很大的代价。如果现存用户不需要登记，　

则对于新用户来说，明显不公平。　

笔者认为，任何事物都具有两面性，我们在享受　

谤罪、生产销售伪劣产品罪等。　

值得一提的是，我国的立法过程相对较慢，修改　

程序也比较复杂。这样的立法特点很不利于发展迅速　

的短信行业。国务院信息化工作办公室网络与信息安　

全组副组长吕诚昭曾表示：“我们也在进行立法方面　

的前期工作，国务院相关职能部门对此也相当支持，　

但有关细节还没有确定，目前还无法预测法规出台的　

具体日期。”对于垃圾短信的立法一定要突破我国立　

法的一贯做法，要讲求办事效率，才能对其产生确实　

有效的管制作用。同时，法案条款还要务实，避免以　

往一些相关法规操作性不强，只偏重于行政管理层面　

的问题。　

（二）要加强对手机号码的管理，推行手机入网　

“实名制”　

如前所述，我国手机号码管理制度比较混乱，犯　

罪分子可以很方便地申请到手机号码进行犯罪活动，　

事后抛弃号码逃之天天以躲避制裁，要解决这个问　

题，必须在手机发号方面进行切实有效的管理，韩国　

的做法值得我们借鉴。　

韩国推行了手机入网实名制。韩国人买手机时必　

须出示身份证，然后由售货员将顾客的身份证号码、　

住址等输入电信运营商的中心数据库。而外国人在韩　

国购买手机时，不仅要登记护照号码，还要登ｉｉ２＃ｂ国　

人身份证号、住址、联系电话等。这种从源头上管理　

手机的办法十分有效，手机短信发送后，不仅会立刻　

在系统的存储单元中留下发送方的手机号码，还能根　

据号码查到他的名字、地址等信息，虚假短信制造者　

要想逃遁，并非易事。　

手机人网实名制在国内引起很大争议，有人认　

为，“实名制”会影响隐私权，并且为用户办理业务　

带来不便。手机入网实名制要求用户提供详细的个人　

资料，客观上的确为遵纪守法又想保有个人隐私的用　

手机入网实名制为社会带来的安全的同时，也要为建　

立这个制度付出相应的代价。手机入网实名制，能够　

为用户营造安全无污染的短信环境，能够方便运营商　

和公安机关对不法分子的监控，更加有利于社会的稳　

定。而上面所提到的用户隐私的问题，笔者认为，推　

行手机入网实名制时可以借鉴银行人户实名制的管理　

经验，加强对用户资料的管理，把用户资料丢失的风　

险降到最低。因此，手机人网实名制从长远来说是利　

大于弊的，值得推广。　

（三）电信监管部门和国家文化主管部门要加大　

执法力度　

作为行业主管部门，国家文化主管部门和各省通　

信管理局都应着眼于通信业健康发展，严格按照有关　

法律法规处理相关问题。网站要依据《全国人大常　

委会关于维护互联网安全的决定》、《中华人民共和　

国互联网信息服务管理办法》等有关规定运作，加　

强内容监管，尽量提供正面信息，如果发现有害信　

息，要及时删除，并向有关部门汇报。各通信管理局　

和公安厅及其他政府部门平时也要保持联系，共同依　

法打击短信犯罪。　

（四）移动通信运营商要采取有效的技术手段加　

大对短信的监控力度　

尽管目前对所有短信的内容都进行监管难度较　

大，但是通信运营商并非完全无计可施。现有通信技　

术是可以实现对手机短信群发量的突然不正常增多和　

某些敏感字词进行监控的。一旦通过监控确定了可疑　

手机号码，就可以立即实施管理措施。　

北京通信公司针对小灵通广告泛滥的局势，采取　

了“分批分次暂停发送者的短信业务”的方法，具　

体来讲，就是北京通信公司通过实时监测确定哪些是　

违法用户，然后以此为依据，暂停这些用户的短信服　

务，而在每次暂停前，北京通信公司都会发送暂停通　

福建商业高等专科学校学报　

知，把暂停原因和时间通知用户。如果这些被暂停的　

用户想办理恢复手续，就必须填写不再次发送这类广　

２０１１年４月第２期　

现在有一种为手机安装防火墙软件的客户端软　

件，用户安装后，可以根据黑白名单等关键字和号码　

告的保证书，否则短信功能将被永久性关闭。目前北　

京通信小灵通的每日违法短信数量已从最高１０００多　

段的设置，来自动拦截垃圾短信，非常实用。这也是　

在如今垃圾短信满天飞的情况下，用户自我保护的一　

种很好的办法。　

（七）加强对公民道德素质的教育　

万条降到每日２０万条。　

（五）推行行业自律和用户监督举报机制　

短信市场诚信经济的建立，必须依靠ｓＰ对自身　

经营道德的培养和对市场规律的遵循，要做到这一　

点，除了鼓励ＳＰ进行自我完善外，相关的职能部门　

也可以考虑采取适当的方式，在经营理念上给ＳＰ以　

合理的引导，使其认识到短信服务作为一种特殊产　

品，与商品制造和流通领域中的实物产品一样，只有　

凭借良好的质量才能赢得良好的信誉度。对经营者来　

说，失去诚信，也就失去市场，而失去了市场，也就　

等于失去了一切。市场对于短信服务信誉评价的优　

劣，与服务商是否能够在激烈的市场竞争中立于不败　

之地是息息相关的，而公平、有序竞争环境的形成，　

有赖于在短信市场建立起遵守诚信的行业自律机制。　

同时，为了减轻短信监控平台的压力，有必要建　

立行之有效的用户监督举报机制。短信用户可以将受　

到的发送垃圾短信的号码向投诉平台反映，由其对之　

引导公民自觉学习信息安全方面的知识，培养公　

众对垃圾短信的免疫力，不要因贪图小利而上当受　

骗。公民要努力提高思想意识，洁身自好，不制造、　

不传播垃圾短信，有效地消除垃圾短信生存蔓延的　

空间。　

参考文献：　

［１］李昌麒主编．经济法学［Ｍ］．北京：中国政法大学出版　

社，２００３．　

［２］梁慧星著．民法总论［Ｍ］．北京：法律出版社，２００２．　

［３］刘德良．论网络服务者在侵权法中的地位与责任［Ｊ］．　

民商法学，２００２，（２）：１３～２６．　

［４］刘思林．手机短信的社会负面影响及其对策研究［Ｊ］．　

北京ＪＥ＿ｚ＿大学学报（社会科学版），２００３，（６）：３４—４５．　

［５］黎力：黄色短信与立法监管［Ｊ］．新闻前哨，２００４，　

（５）：２２—２８．　

作出处理。针对用户反映的号码，投诉平台可以及时　

作出有针对性的处理，从而节省短信监控资源。　

（六）为手机安装防火墙软件　

［６］葛元月，韩海荣．经济法［Ｍ］．长春：吉林大学出版　

社．２００９．　

Ａｎａｌｙｓｉｓ　ｏｆ　Ｓｐａｍ　Ｍｅｓｓａｇｅｓ　ａｎｄ　Ｃｏｎｔｒｏｌ　Ｍｅａｓｕｒｅｓ　

ＳＨＩ　Ｙａ—ｌａｎ　

（Ｔｒａｄｅ　Ｄｅｐａｒｔｍｅｎｔ，Ｓｏｆｔｗａｒｅ　Ｅｄｕｃａｔｉｏｎ　Ｂａｓｅ，Ｆｕｊｉａｎ　Ｃｏｍｍｅｒｃｉａｌ　Ｃｏｌｌｅｇｅ，Ｆｕｚｈｏｕ，Ｆｕｊｉａｎ，３５０００３）　

Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ａｓ　ｔｈｅ　ｍｏｓｔ　ｐｏｐｕｌａｒ　ｔｅｌｅｃｏｍ　ｖａｌｕｅ—ａｄｄｅｄ　ｂｕｓｉｎｅｓｓ　ｉｎ　ｔｈｅ　ｎｅｗ　ｃｅｎｔｕｒｙ，ｍｏｂｉｌｅ　ｐｈｏｎｅ’Ｓ　ｓｈｏｒｔ　ｍｅｓｓａｇｅ　ｈａｓ　

ｂｒｏｕｇｈｔ　ｇｒｅａｔ　ｃｏｎｖｅｎｉｅｎｃｅｓ　ｔｏ　ｏｕｒ　ｌｉｆｅ．Ｈｏｗｅｖｅｒ，ｓｐａｍ　ｍｅｓｓａｇｅ　ｉｓ　ｐｅｒｖａｓｉｖｅ　ｄｅｓｐｉｔｅ　ｉｔｓ　ｃｏｎｖｅｎｉｅｎｃｅ．Ｉｎ　ｔｈｉｓ　ｐａｐｅｒ，ｓｐａｍ　

ｍｅｓｓａｇｅ’ｓ　ｉｌｌｅｇａｌｉｔｙ　ｗｉｌｌ　ｂｅ　ａｎａｌｙｚｅｄ　ａｎｄ　ｔｈｅ　ｒｅｍｅｄｉｅｓ　ｆｏｒ　ｍｏｂｉｌｅ　ｐｈｏｎｅ　ａｄｖｅｒｔｉｓｉｎｇ　ｔｏｒｔｓ　ｗｉｌｌ　ｂｅ　ｐｒｏｐｏｓｅｄ．Ｔｈｅ　ｐａｐｅｒ　

ｐｕｔｓ　ｆｏｒｗａｒｄｓ　ｓｏｍｅ　ｓｕｇｇｅｓｔｉｏｎｓ，ｓｕｃｈ　ａｓ　ｓｔｒｅｎｇｔｈｅｎ　ｔｈｅ　ｌａｗ　ａｎｄ　ｔｈｅ　ｍａｎａｇｅｍｅｎｔ　ｏｆ　ｔｈｅ　ｍｏｂｉｌｅ　ｐｈｏｎｅ　ｎｕｍｂｅｒ，ｒｅａｌ　ｎａｍｅ　

ｓｙｓｔｅｍ　ｏｆ　ｍｏｂｉｌｅ　ｐｈｏｎｅ　ｎｅｔｗｏｒｋ，ｓｕｐｅｒｖｉｓｉｏｎ　ａｎｄ　ｒｅｐｏｒｔｉｎｇ　ｍｅｃｈａｎｉｓｍ　ｕｓｅ　ｔｈｅ　ｍｏｂｉｌｅ　ｐｈｏｎｅ　ｆｉｒｅｗａＵ　ｓｏｆｔｗａｒｅ　ａｎｄ　

ｓｔｒｅｎｇｔｈｅｎ　ｐｅｏｐｌｅ’Ｓ　ｍｏｒａｌ　ｑｕａｌｉｙ．ｔ　

Ｋｅｙ　ｗｏｒｄｓ：ｍｏｂｉｌｅ　ｐｈｏｎｅ，ｓｐａｍ　ｍｅｓｓａｇｅｓ，ｉｌｌｅｇａｌｉｙ，ｒｔｕｌｅ　ｏｆ　ｌａｗ　

（责任编辑：梁小红）