2024年1月9日发(作者：)

网络广告屏蔽行为的法律规制《知识产权与市场竞争研究》第7辑第3～48页©SSAP,2021网络广告屏蔽行为的法律规制宁立志 钟思颖∗内容提要:网络广告屏蔽行为是否应受法律规制的问题在理论研究和司法实践中均存在重大争议,该行为中诸多相互矛盾的利益诉求更提升了行为可责性的评判难度。于社会整体发展而言,既需充分实现信息的自由流动,亦需通过网络广告屏蔽等技术的发展促进信息控制技术的进步,以实现社会对信息的可控和无扰的需求,一律放任或一律禁止网络广告屏蔽均不利于社会整体效益的提升。现有评判思路及评判理念存在不足,应改变中心化的价值评判理念,转向多重价值间平衡的分析视角,可从反垄断法上借鉴制度资源,形成合理原则下的分析及评判思路。可从网络广告屏蔽行为的行为客体、行为主体、行为方式以及行为后果四个层面明确具体的判别要素,在个案中逐一考量。当个案行为中合理因素多于不合理因素时,整体上应对行为予以宽容;反之当不合理因素更多时,整体上行为应受法律规制。关键词:广告屏蔽;利益平衡;规制路径;合理原则一　问题的提出网络广告屏蔽行为是屏蔽工具的提供方通过用户对屏蔽工具的使用,∗宁立志,武汉大学法学院教授、博士生导师,武汉大学知识产权与竞争法研究所所长;钟思颖,武汉大学2016级经济法硕士。·3·

知识产权与市场竞争研究第7辑实现对网络广告这类互联网信息的处分的行为。行为的直接作用对象是以网页、视频、文章、音乐等为载体的互联网广告,技术层面上须借助一系列的识别技术、比对技术、代码的改写、命令的增添等手段阻却网络广告的最终呈现,并在一定程度上使得互联网经营者之间产生竞争优势的转移。随着近年来广告屏蔽工具使用量的上升,关于该行为的裁判在司法实践中存在不统一的现象,学界对此问题也是众说纷纭。行为涉及技术、市场和法律三重维度,其中体现的多重利益诉求间的矛盾冲突和正反两面的社会效应更加剧了问题的复杂性。(一)网络广告屏蔽行为的司法实践与理论争议1.实践层面:司法裁判中的不同认识有关网络广告屏蔽行为的纠纷近年来频繁发生,我国法院在既有的司法裁判中存在对立观点,也出现了对类似案件作出不同判决的“同案不同判”现象。笔者选取几则较为典型的司法案例,从中可以窥见目前法院在此类案件的判决中显著的观点差异。贝壳网际(北京)安全技术有限公司等与合一信息技术(北京)有限公司等不正当竞争纠纷案①(以下简称“优酷网诉猎豹浏览器不正当竞争案”)和湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司诉广州唯思软件股份有限公司不正当竞争案②(以下简称“芒果TV诉唯思公司不正当竞争案”)同为网络广告屏蔽案件中较典型的浏览器屏蔽视频网站广告纠纷案件,但在不同案件的判决中、同一案件不同法院的判决中出现了截然相反的观点。第一,优酷网诉猎豹浏览器不正当竞争案中,一审及二审法院均认可视频网站现有“免费视频+广告”的商业模式具有可受法律保护的利益,肯定其是一①即猎豹浏览器与优酷视频网站的不正当竞争纠纷,该案被评选为2014年中国法院50件典型知识产权案例及2014年度北京法院知识产权十大案例。参见北京市海淀区人民法院第3283号民事判决书。(2013)海民初字第13155号民事判决书、北京市第一中级人民法院(2014)一中民终字②参见广州市黄埔区人民法院(2017)粤0112民初737号民事判决书、广东省广州知识产权法院(2018)粤73民终1022号民事判决书。·4·

网络广告屏蔽行为的法律规制种为市场所普遍接受的经营模式,通过其相对稳定的运营能够弥补视频网站在作品著作权方面的支出,维系视频网站的经营。而芒果TV诉唯思公司不正当竞争案中,一审法院认为商业模式及其利益并非一项具体的民事权益,视频网站经营者和浏览器经营者在法律地位上是平等的民事主体,浏览器并无呈现视频网站广告的法定或约定义务,双方均有选择经营模式和技术手段的自由,二审法院也进一步认可该观点。第二,优酷网诉猎豹浏览器不正当竞争案中,法院认为屏蔽行为会对用户利益产生不利影响,包括短期来看使得经营者难以负担经营成本,从而导致经营者采用的商业模式向使用户承担更多经济成本的方向变化,以及长期来看使得视频网站丧失生存空间,客观上不利于保护用户利益。而芒果TV诉唯思公司不正当竞争案中,一审法院认为消费者并无观看广告的义务,屏蔽行为属于行使我国《消费者权益保护法》所维护的消费者自主选择商品或服务的权利。同时,屏蔽软件的使用不一定会导致既有商业模式的消失,因而未必会影响消费者的长远利益。但是,该案的二审法院对此与一审法院持相反观点,二审法院认为,“免费视频+广告”与“会员+无广告”的不同模式保持了消费者选择的多样性,广告屏蔽长远来看可能使得消费者无法继续观看免费视频,从而影响消费者长远利益。第三,优酷网诉猎豹浏览器不正当竞争案中,法院认为被诉屏蔽行为既属于破坏视频网站正常经营活动的行为又不当利用了视频网站的经营利益,有违诚实信用原则,故而构成不正当竞争。而芒果TV诉唯思公司不正当竞争案中,一审法院认为不明确针对特定主体开发和使用的广告屏蔽行为难以被认定为违背诚实信用原则和公认的商业道德,不构成不正当竞争。但是,该案的二审法院则认为,拦截他人合法经营的广告属于对他人在广告内容上的处分权的侵害,违背了互联网行业惯例及通行做法,即违反了互联网领域公认的商业道德。芒果TV诉唯思公司不正当竞争案已非广告屏蔽类案件中首例二审改判的案件,此前审结的深圳市腾讯计算机系统有限公司与北京世界星辉科技·5·

知识产权与市场竞争研究第7辑正当竞争纠纷案”)中,一审法院与二审法院的观点已出现相互对立。接连出现的一、二审法院观点相斥的现象使此类案件判决中的矛盾冲突越发凸显。腾讯公司与世界星辉公司不正当竞争纠纷案中,一审法院认为,“损害”是市场竞争天然的对抗性所必然导致的结果,仅市场竞争中有主体受有损害,尚不能构成评价竞争行为正当性的倾向性要件。屏蔽技术的使用和发展于技术创新及社会公众利益是有益的,具有选择性屏蔽广告功能的浏览器不针对特定经营者,未对竞争对手造成根本损害,因此屏蔽行为不足以被认定为不正当竞争行为。而二审法院反对上述观点,认为市场经营中经营者的合法经营行为不受他人干涉,屏蔽行为属于直接干涉、插手经营者合法经营的行为,违反商业道德,屏蔽行为的长期存在不利于用户的长远利益和社会总体福利。行为是否具有针对性不影响行为性质的认定,况且被诉屏蔽行为因需要单独对经营者进行设置而具有针对性。由此,二审法院对一审判决予以改判,将行为认定为不正当竞争行为。从上述司法裁判的比较中可以看出,目前我国司法实践中对于网络广告屏蔽行为是否应当受到法律规制的问题出现了裁判标准上的不统一,部分案件中甚至存在评判态度截然相反的现象。这也为进一步研究和解决此问题、探寻更适当的应对路径留有空间。2.理论层面:学界探讨众说纷纭针对网络广告屏蔽行为是否应受法律制裁,学界存在多种不同观点,具体到如何规制的问题更是众说纷纭。部分学者主张网络广告屏蔽行为构成不正当竞争行为,认为商业模式及其背后的利益值得法律保护,与既往判决中法院的观点有相似性。持类似观点学者的主要论点在于,一方面,屏蔽行为符合不正当竞争行为的判定要件,视频网站的商业模式为用户所普遍接受且为视频网站经营者收回①有限责任公司不正当竞争纠纷案①(以下简称“腾讯公司与世界星辉公司不参见北京市朝阳区人民法院(2017)京0105民初70786号民事判决书、北京知识产权法院(2018)京73民终558号民事判决书。·6·

网络广告屏蔽行为的法律规制运营成本的重要途径,其完整性及背后的法益均应受法律保护,网络广告屏蔽行为从根本上破坏了合法的商业模式故而具有不正当性;另一方面,屏蔽技术的提供者开发及促使消费者使用屏蔽功能的行为存在主观过错,故不适用技术中立抗辩,行为对消费者长远利益有不利影响,故亦不适用消费者抗辩。①在此基础上,有学者进一步论证保护视频网站商业模式的合理性及经济必要性。②部分学者则持截然相反的观点,认为网络广告屏蔽行为具有正当性,不构成不正当竞争行为。持类似观点学者的主要论点在于,一方面,否定经营者的商业模式或经营模式属于受法律保护的利益,因为商业模式或经营模式在“干扰”和“破坏”之下不断变化和更新正是市场竞争发挥作用的体现,对商业模式的保护将导致对技术创新、用户体验和消费者需求等价值的忽视;另一方面,屏蔽技术符合技术中立的要求,且在微观上有益于对用户选择权的维护和消费者福利的提升,在宏观上因鼓励创新而有益于对公共利益的维护。③在此基础上,有学者进一步提出以比例原则的分析框架考察网络广告屏蔽行为,并论述其具体适用。④①冯晓青、陈东辉:《浏览器屏蔽视频网站广告行为性质研究———关于深圳市某计算机系统有限公司诉北京某科技有限责任公司不正当竞争纠纷案的思考》,《河北法学》2018年第5期;刘建臣:《浏览器屏蔽网页广告行为的不正当竞争认定》,《上海政法学院学报》(法治论丛)2015年第2期;谢兰芳、王喆、关悦:《拦截“正当经营的互联网广告”行为的违法性分析》,《电子知识产权》2016年第7期;袁锋:《浏览器自带网络广告屏蔽功能的竞争法责任研究》,《电子知识产权》2014年第7期;张钦坤、刘娜:《浅析屏蔽视频网站广告行为的违法性》,《中国版权》2015年第4期。②③焦萍:《论反不正当竞争法视阕下视频网站商业模式保护》,《电子知识产权》2016年第9期。梁志文:《论〈反不正当竞争法〉下广告屏蔽软件的合法性判断》,《电子知识产权》20182014年第1期;朱静洁:《浏览器过滤视频贴片广告行为的认定研究》,《上海政法学院学争属性》,《天津法学》2016年第2期;董慧娟、周杰:《对浏览器过滤视频广告功能构成不正当竞争的质疑》,《电子知识产权》2014年第12期。年第1期;张广良:《具有广告过滤功能浏览器开发者的竞争法责任解析》,《知识产权》报》(法治论丛)2018年第1期;刘晓纯、李舒頔:《浏览器过滤贴片广告功能的不正当竞④兰磊:《比例原则视角下的〈反不正当竞争法〉一般条款解释———以视频网站上广告拦截和快进是否构成不正当竞争为例》,《东方法学》2015年第3期;史欣媛:《利益衡量方法在屏蔽视频广告行为正当性判定中的适用》,《中南大学学报》(社会科学版)2017年第1期。·7·