2024年6月3日发(作者：)
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７Ｄ ｌＩ＝料封 ２００７￣Ｔ－第２期 学术研讨
试析流氓软件的若干法律问题
罗媛 王丽君
（四川Ｉ大学法学院）
摘要互联网的发展在带给人类便利的同时，也带来了其弊端，流氓软件的出现侵犯了广大网络用户的权利却因立法的空
白而无从监管 本文对流氓软件的法律问题进行了分析，评析我国现行相关立法现状并提出建议：
关键词流氓软件侵权立法完善
随着社会的发展和科技的不断进步，互联网已经成为成为人们
活动的重要平台，互联网络的普及和盛行随之带来的是各种网络软
件的推陈出新，近ｉ：ｌ引起用户和媒体强烈关注的便是“流氓软
件”。中国流氓软件第一案于２００６年ｌ１月ｌ７因为证据不足而被北京
市朝阳区人民法院一审驳回而败诉，此案是中国有关“流氓软件”
侵权案的首次判决。虽然该案因为证据不足被一审驳回而败诉，但
是并不能就此说明流氓软件不构成侵权 究竟涉及哪些法律问题，
有待理沦和实践上进一步探索。本文拟对流氓软件的法律问题进行
分析，评析我国现行相关立法现状并提出建议，从而进一步促进我
国侵权法特别是网上侵权相关立法的完善。
１流氓软件概述
１．１流氓软件的概念及其分类
根据中国互联网协会正式公布流氓软件官方的定义为：流氓软
件是指在未明确提示用户或未经用户许可的情况下，在用户计算机
或其他终端上安装运行，侵犯用户合法权益的软件，但已被我国现
有法律法规规定的计算机病毒除外。” 根据不同的特征和危害，
流氓软件主要有以下几类：①广告软件：是指未经用户允许，下载
并安装在用户电脑上，或与其他软件捆绑，通过弹出式广告等形式
牟取商业利益的程序；②间谍软件：是一种能够在用户不知情的情
况下，在其电脑上安装后门、收集用户信息的软件；③浏览器劫
持：是一种恶意程序，通过浏览器插件、浏览器辅助对象等形式对
用户的浏览器进行篡改，使用户的浏览器配置不正常，被强行引导
到商业网站；④行为记录软件：是指未经用户许可，窃取并分析用
户隐私数据，记录用户电脑使用习惯、网络浏览习惯等个人行为的
软件；⑤恶意共享软件：是指某些共享软件为了获取利益．采用诱
骗手段、试用陷阱等方式强迫用户注册．或在软件体内捆绑各类恶
意插件，未经允许即将其安装到用户机器里。
１．２流氓软件的特征
中国互联网协会公布了流氓软件的八大特征：强制安装、难以
卸载、广告弹出、浏览器劫持、恶意收集用户信息、恶意卸载、恶
意捆绑及其它侵犯用户知情权 选择权的恶意行为。 ’强制安装指
在未明确提示用户或未经用户许可的情况下，在用户汁算机或其他
终端上安装软件的行为；难以卸载指未提供通用的卸载方式，或在
不受其他软件影响、人为破坏的情况下．卸载后仍活动程序的行
为；浏览器劫持指未经用户许可，修改用户浏览器或其他相关设
置，迫使用户访问特定网站或导致用户无法正常上网的行为；广告
弹出指未明确提示用户或未经用户许可的情况下，利用安装在用户
计算机或其他终端上的软件弹出广告的行为：恶意收集用户信息指
未明确提示用户或未经用户许可，恶意收集用户信息的行为；恶意
卸载指未明确提示用户、未经用户许可，或误导、欺骗用户卸载非
恶意软件的行为：恶意捆绑指在软件中捆绑已被认定为恶意软件的
行为。 ’
２流氓软件的法律问题分析
２．Ｉ流氓软件相关现行立法的分析
第一、是否构成对用户知情权的侵犯？目前有学者认为网友联
盟以《中华人民共和国消费者权益保护法》中第八条知情权为法律
依据对流氓软件提起诉讼多少有点勉强。此种观点认为：网络个人
用户在上网时和网络信息服务提供商之问并不必然发生消费行为
我国《消法》中明确规定：只有为生活消费需要购买，使用商品或
者接受服务才能成为消费者。而流氓软件大多是在网络个人用户浏
览网页、注册ｌＤ、下载软件等过程中，在用户未经许可或不知情的
情况下强制下载并安装，用户与流氓软件发布者之问不存在消费行
为。这种情况下．也很难认定流氓软件的发布者构成经营者。所以
主动或被动接受流氓软件的网络用户们与流氓软件发布者间很难形
成既有法律事实上的消费关系。”’广义的知情权又称知悉权、了
解权，是指自然人享有最大限度地知悉、获取各种信息的自由和权
利 《世界人权宣言＞确认：人人有权享有通过任何媒介寻求、接
受和传递消息和思想的自由。 ’在我国法律中，只有《中华人民共
和国消费者权益保护法＞对知情权作出明确的表述．对知情权的保
护也主要基于其他法律对某项权利的保护引申出来的。但公民享有
充分的知情权，是法治社会的标志之一，随着市场经济的发展与法
制建设的深入，人们对此项权利的意识正在不断增强。因此本文认
为，虽然在我国现行立法中只明确了消费者的知情权，但是作为一
项公民的基本人权来讲，知情权不应该也不只是仅限于消费者的知
情权，还应包括诸如公民的行政知情权、环境状况知情权、网上下
载知情权等保障基本人权与民主的相关知情权，这样才能更好的保
护公民的民主与自由。因此，法院在认定流氓软件是否构成侵犯用
户的知情权的时候，不仅要考虑到现行立法的规定，还应该考虑到
实践以及相关学术理沦。
第二、是否构成对用户财产权的侵犯？根据＜中华人民共和国
民法通则＞第７５条规定：公民的合法财产受法律保护，禁止任何组
织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。
在这一点上，本文有如下儿点看法：①流氓软件安装进用户的电脑
以后，大量的占用用户的硬盘与内存，导致电脑运行速度的减慢。
其中一些流氓软件还会对用户的浏览器信息进行修改，使用户的浏
览器配置不正常，被强制引到一些用户不想去的商业网站，严重侵
害了用户对自己电脑的随心所欲的使用权；②是否造成用户的财产
损失？当用户的电脑被装上流氓软件后，不仅会严重影响电脑的运
行速度，而且有的根本无法卸载，最后只有重装系统．这种电脑不
停的重装系统，反复格式化硬盘对于硬盘本身寿命的影响也是对广
大用户财产的损害；③前面两点我们已经分析流氓软件的入侵侵犯
了用户对私有财产的使用权并造成了用户的财产损失．问题的关键
在于此种情况下的财产损失如何进行计算的问题，这一问题是我们
目前现行立法所没有涉及到的。因此在物权法、侵权责任法等法律
的制定过程中，应该考虑到网络时代条件下所带来新的法律问题。
第三、是否构成对用户隐私权的侵犯？所谓隐私权是指公民享
有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不受他人非法侵扰、
知悉、收集、利用、公开的一种人格权。 隐私权的内容主要包括
以下四个方面。①隐私隐瞒权，是指权利主体对于自己的隐私进行
隐瞒，不为人所知的权利；②隐私利用权，是指公民对于自己的个
人资讯进行积极利用，以满足自己精神，物质等方面需要的权利；
③隐私维护权，是指隐私主体对于自己的隐私所享有的维护其不可
侵犯行性，在受到非法侵害时可以寻求司法保护的权利；④隐私支
配权，是指公民对于自己的隐私有权按照自己的意愿进行支配。”’
通过以上对隐私权的概念和内容进行分析，我们不难看出：部
分流氓软件严重侵犯了用户的隐私权，主要表现在以下几个方面：
①部分流氓软件进入用户系统之后记录并回传用户的安装行为；②
记录并回传用户对自己电脑系统及及软件的使用行为；③搜集用户
的系统信息及使用习惯（如正在搜索的关键字），向用户定向投放弹
出式广告或控制用户的搜索结果。部分流氓软件的以上种种行为给
我们的感觉就是，用户的一切网上行为及信息全在另一（转７２页）
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薹 南Ｉｌ工科技２００７年第２期 学术研讨
障。此外、国外涉及水安全研究方面的内容主要集中在水循环、水
文情势控制、水污染、生态环境需水和１：旱缺水等方面。
从国内来看．对水安全也已经作了相对较多的探讨和研究，产
生了很多纲领性的文件和重要的成果。但是．与目前水安全问题的
在循环经济条件下的水安全问题研究上、主要包括：
（１）系统地研究水安全的基础理论，包括水安全的概念、内
严重性和紧迫性相比，这些研究还远远不够，取得的成果距离实际
应 仍有较大的差距，对水安全关注和研究的焦点也多集中于水安
全的概念和某些保障策略，或者着眼于水安全引起的食物安全和生
态环境安全等『ｕＪ题，或者专注于水安全的某个方面，而对于水安全
的度量、水安全评价、预警、调控、保障体系等研究则十分有限
３水安全研究模型及方法
涵、特征、判别标准、研究目的和研究范围；建立水安全的概念体
系，分析其影响因子；建立水安全的概念模型和研究方法等。
（２）完善水安全的支撑理沦，包括水安全与社会经济自然生态
复合系统的相关关系，以及基于水安全的社会可持续发展的研究
（３）水安全的评价体系和评价方法。以基础理论为前提，研究
包含水资源循环经济因子在内的评价指标体系的建立和量化方法；
研究适用于不同安全层次的量化体系和量化方法．给出建立指标体
系和综合评价的方法体系，以利于不同区域自行分析和弹价其当地
水安全状况。
（４）发展循环经济条件下的水安全评价研究。循环经济在中国
的研究已经开展多年．但在水资源循环经济方面的研究仍然是一个
空白。因此，如何把水资源循环经济与水安全研究有机结合起来进
行研究，是水安全研究的一个重要方向。
５结语
应用于水安全评价的方法大都是从水资源可持续利用研究中借
鉴而来的，各种方法的侧重点不同，得到的评价结果也有所差异。
１９６５年，美国加利福尼亚大学的控制论专家查德（Ｌ．Ａ．Ｚ．ａｄｅｈ）发表
了题为《模糊集合》的论文，标志着模糊数学理论的诞生。２０世纪
７【Ｊ年代美国匹兹堡大学教授沙提（Ａ．Ｌ．Ｓａｔｔｙ）提出层次分析法。
１９８２年，我国学者邓聚龙教授提出了灰色系统概念，并建立灰色系
统理论。卡尔和皮尔逊最早于１９０１年提出了主成分分析法，但该方
法最初只是应用于－１｝随机变量，１９９３年霍蒂林将该方法推广到随机
综合以上分析，我们要切实转变思路，从可持续发展角度出
发，紧密结合循环经济理念，制定科学合理的水安全战略，加强淡
水资源保护，实施水资源的统一管理与综合管理，充分发挥市场机
制在水资源配置中的作用，加快水价改革，加强法制建设，努力实
现区域水安全与经济、社会的可持续发展。
参考文献
…钟华平。耿雷华．虚拟水与水安全【ｌ】．中国水利，２００４，（５）
【 海牙世界部长级会议宣言．２１世纪水安全叫．中国水利。
２０００， ）
变量领域，并开始推广到众多应用领域。这些方法已被广泛应用于
水安全评价的相关研究中。另外还产生了一系列新的方法，如系统
动力学方法、投影寻踪模型．Ｓｈｅｐａｒｄ插值模型、模糊综合评价方
法、集对分析法等等，这些方法均基于数学理论，在水安全评价等
各个领域的运用还处于初步阶段。
在水安全评价中，应根据评价区域的具体条件以及对水资源开
发利用程度的具体要求，选择合适的评价方法，必要时应采取多种
方法对比研究，并对各评价方法作相应的改进。此外，可利用汁算
机模拟技术建立水安全模拟模型，然后利用该模型模拟水安全状
态，寻找保障水安全的可行模式。
４研究趋势
【３１龚静怡．水安全的研究进展及中国水安全问题Ⅱ】．江苏￣ｇ，Ｐｌ，
２００５，（１）
【４ 张俊艳。韩文秀．城市水安全问题及其对策探讨【４】ｌ】．北京科技
大学学报（社会科学版），２００５，２１（２）
【５ Ｗｏｒｌ５】ｄ Ｃｏｎｕｎｉｓ．￣ｉｏｎ Ｏｎ Ｅｎｖｉｒｏｎｍｅｎｔ ａｎｄ ＤｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔｆＷＣＥＤ）．
Ｏｕｒ ＣＯｌｎｌｎｏｎ Ｆｕｔｕｒｅ［Ｍ］．Ｏｘｆｏｒｄ：Ｏｘｆｏｒｄ Ｕｎｉｖ．Ｐｒｅｓｓ，１９８７
从长远发展考虑，循环经济是我国经济、社会可持续发展的重
要组成部分。我们已经没有了发达国家工业化时期的廉价资源和环
【６１曾畅云。李责宝。傅桦．水环境安全的研究进展Ⅱ】．水利发展
研究。２００４，（４）
境容量，也经不起传统发展方式带来的资源消耗和环境污染。以最
小的资源代价发展经济，以最小的经济成本保护环境，应当成为我
国经济、社会发展的根本出发点。因此，对水安全的研究重点应放
作者简介
究。
赵亚峰，硕士研究生。主要从事区域可持续发展研
（收稿日期：２００７．１２．０５）
（接７０页）双眼睛的监视之下，用户的隐私权毫无安全保障可言。
２．２流氓软件的司法实践问题分析
（４）制定法律严惩流氓软件厂商和发布者以及流氓软件产业
链的其他参与者。仅仅严厉惩处流氓软件厂商还不够，还应该对流
氓软件产业链的其他环节一并处罚，这才能从根本上杜绝流氓软件
的孳生。
４结语
司法实践中，流氓软件所带来的问题主要体现在以下几个方
面：（Ｄ＿法律依据欠缺，比如以侵犯用户的知情权为起诉理由，找不
到相对应的立法规定；②网络条件下证据的收集成为一大难题，因
为电脑本身的复杂性，让很多不懂电脑技术的受害者无从着手，怎
么收集证据对他们来说是一大技术问题。还有就是网络条件下，互
联网的远程控制以及数据的不断更新、网页的不断刷新也造成了证
据认定上的困难。
３ 关于完善我国流氓软件相关立法的构想
件的监管已迫在眉睫。在立法的过程
中我们应做到公平与效率兼顾，监管的同时促进公平网络环境的建
立，维护网络用户权利的同时维护网络业的发展。本文相信，随着
行业自律的提高、立法的不断完善，流氓软件问题的解决肯定会有
—
由于政府现在还没有明确的“流氓软件”标准，再加上欠缺现
行立法对流氓软件进行规制，因此，对于如何清除和规制流氓软
件，电脑及法律界都有很大的争议 因此本文认为，流氓的软件的
彻底治理还得依靠法律的强制治理。目前主要应解决的问题有以下
几个方面：
个良好的法律制度保障。
参考文献
…１ 郭翔鹤．中国互联网协会正式公布流氓软件官方定义【ｏＢ／ＢＬ１
【ｈｔｔｐ：／／ｉｔ．ｓｏｈｕ．ｃｏｍ／２００６１ １０９／ｎ２４６２７９９２２．ｓｈｔｍｌ
（１）从立法上明确流氓软件的定义。虽然行业协会目前对流
氓软件进行了定义，但是在法律上却没有明确的定义。如果没有明
确的标准，就可能导致打击面太广而产生混乱
【２ 王雏波 互联网协会公布恶意软件有八种特征【２】ｏＢ／ＢＬ】
ｈｔｔｐ：／／ｔｅｃｈ．ｑｑ．ｃｏｍ／ａ／２００６１１２１／０００２００－ｌ１ｍｌ
３ 贺文华．恶意软件符合八项特征之一将被认定【０Ｂ／ＢＬ】
ｈｔｔｐ：／／ｔｅｃｈ．ｓｉｎａ．ｃｏｒｎ．ｃｎ／ｉ／２００６－１１－１０／０１５８１２２９９９０．ｓＪｌｍｌ
（２）扩大我国立法中“知情权”的范围。知情权作为一项民
主权利，不能仅仅局限于消费者的知情权，还应当包括网络知情权
等相关的维护当事人合法权利的知情权。
（３）通过立法明确量化诸如硬盘的磨损、硬盘的格式化导致
硬盘寿命的减少。为流氓软件对用户所造成的财产损失进行量化，
制定—个合理的计算标准。
１４１张雨林．流氓软件：游走在法律的边缘ｏ】＿中国计算机用户，０６（３７）
【５】宋小卫．略论我国公民的知情权Ⅱ】．法律科学，１９９４（ｓ）
【６】张新宝．隐私权的法律保护ＩＭ】．群众出版社，１９９７
【７】杨立新．人身权法论ＩＭ】＿中国检察出版社，１９９５
作者简介 罗 媛，女，四川大学法学院０５级民商法硕士研究
生。 （收稿日期：２００６．１２．１３）
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