2024年3月24日发(作者：)
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从快播案件看避风港原则在
我国网络环境的应用
方博佳
摘要随着我国互联网的高速发展，网络服务提供者扮演着越来越重要的角色。伴随而来的是层出不穷的网络服务提
供者平台上的知识产权侵权现象。侵权责任中如何区分、确定网络服务提供者的责任，在保护权利人合法权益的同时合理
确定网络服务提供者的应承担的义务和责任，成为今后知识产权立法需要考虑的问题。本文通过分析我国避风港原则的
相关规定，指出当前实践中存在的不足之处并提出相应解决方法，力图完善我国避风港原则相关规定，平衡权利人、网络服
务提供者之间的权利义务关系。
关键词避风港规则权利人网络服务
作者简介：方博佳，华南理工大学民商法学（知识产权方向）２０１２级在读研究生。
中图分类号：Ｄ９２０．５
一、避风港原则概述
文献标识码：Ａ
文章编号：１００９．０５９２（２０１５）０２．０８５．０３
展，大大降低了此类企业成本和风险，促进了这类新企业的成长。
避风港原则产生后，迅速由美国向全世界的范围扩散。按照美国
的相关规定，避风港原则是指只要提供网络空间、链接、搜索等非
直接提供内容的网络服务提供商不知道并且不应该知道其提供
的网络空间、搜索、链接等服务涉及的内容是侵犯他人著作权的
内容，并且在得知侵权或者获得侵权通知之后迅速移除侵权内容
的，可以免除承担侵权赔偿责任。
我国众多搜索、空间提供网站建立于上世纪末本世纪初，相
应的网络著作权以及网络侵权的问题也已经开始大量出现，逐步
引进避风港原则成为顺应网络时代著作权保护的选择。２００６年
７月开始实施的《信息网络传播权保护条例》引进了避风港原则，
其第二十条至第二十三条规定了网络技术服务提供者免除赔偿
责任的４种情况，这些规定基本上是参照美国数字千年版权法的
相应条款做出的。ｏ
（一）快播案件回顾
深圳快播科技有限公司（以下简称“快播公司”）主要运营快
播播放器等软件及业务。用户的个人电脑、平板设备、智能手机
等终端均可通过各快播网站免费下载该播放器。当用户选择在
该播放器中播放影音作品时，播放器会自动链接至若干搜索网
站，点击进入这些搜索网站后可进一步进入更多的视频网站，进
而通过这些网站免费下载或在线观看影音作品。自２００７年成立
以来，快播公司一直对外宣称自己属高科技企业，掌握核心专利，
基于Ｐ２Ｐ技术开发的流媒体点播系统，不承担作品储存的功能，
仅供各视频网站自主发布其影音作品，用户可通过播放器收看相
关作品，所有作品管理、收益均直接归属各视频网站本身。２０１３
年，中国电影股份有限公司一纸诉讼将深圳快播科技有限公司告
上深圳南山区人民法院。由于中影等单位制作的《我愿意》在情
人节档期上映仅数天，即发现快播播放器的风向标功能中推荐了
该影片，并可提供定向搜索服务，认定快播公司侵权。快播公司
则以其没有提供直接搜索或者链接、下载等服务为由抗辩。法院
１．侵权责任法的相关规定。《侵权责任法》第三十六条规定
就网络服务提供者在发生侵权时，何种情况需要承担连带责任，
何种情况可以免责做了原则性规定，该条文可以视为对避风港原
则的体现。
２．行政法规、部门规章相关规定。２００５年公布的《互联网著
最终审理认为，所有相关网站观看涉案影片都需安装快播软件，
快播不仅是一个技术提供方，而是与搜索网站共同实施了搜索、
链接侵权作品的行为。每此次败诉随后让快播公司陷入了一系列
作权行政保护办法》第十二条在行政责任方面明确了互联网信息
网络服务提供者在收到通知后移除侵权内容，无需承担行政责
任。
类似的影视作品侵权诉讼的泥淖中。２０１４年５月快播公司收到
深圳市市场监督管理部门高达２．６亿元罚款的行政处罚听证通
知书，理由是初步确定其违反相关知识产权方面的法律法规。。
快播公司自认为能够依据避风港原则规避侵权责任，而法院的判
决和行政机关的处罚则否定了快播公司能够适用该原则。
（二）避风港原则的由来及我国相关规定
避风港原则最早源于于上世纪末的《美国数字千禧版权法》。
这一法案是著作权立法在数字时代网络的新尝试，也是著作权保
护进入互联网发展初期后利益冲突各方折衷妥协的产物。该原
则主要是针对部分网络服务提供者由于服务类型的原因，事前不
２００６年公布，２０１３年修订的《信息网络传播权保护条例》（以
下简称《保护条例》）第二十条至第二十三条细化和明确了避风港
原则的规定，明确网络服务提供者在提供自动接入、传输、存储、
及提供信息网络空间、搜索与链接服务在满足相关条件的情况下
不需承担赔偿责任，在民事赔偿责任方面作了明确。
３．司法解释的相关规定。２０００年公布的《最高人民法院关
于审理计算机网络著作权案件适用法律若干问题的解释》第四条
明确了参与侵权或教唆、帮助实施侵权的网络服务提供者应被追
究共同侵权责任。第五条规定了对明知用户侵权，且权利人依据
警告仍不删除相关侵权内容的网络服务提供者，按民法通则规定
追究共同侵权责任。以上两条虽然没有明确网络服务商何种情
况下无需承担责任，只规定需承担责任的情形，但通过逻辑推导
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知道也无法知道上传作品存在侵权，无法对对用户或者其他第三
方上传的作品进行实质审查，在收到权利人（或通知人）的通知
后，删除相关侵权内容或断开相关链接，即“通知．移除”制度。该
原则保护了以提供网络空间、搜索引擎等类型的互联网企业的发
万方数据
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可以理解为包含着避风港原则。
２０１２年公布的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播
权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释【２０１２】２０号）第
六条、第八条，均对该原则有进一步明确的规定，具有较强的可操
作性。
信息，包括通知人的姓名（名称）和联系方式，此点与《保护条例》
第一点要求近似，但减少了地址要求：二是要求采取必要措施的
网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息，此点与《保护
条例》第二点要求相比，定位的准确性要求有所下降；三是通知人
要求删除相关信息的理由，此点与《保护条例》第三点要求有所不
同。总体而言，通过比照上述条文可以发现，司法解释实际上放
宽了对权利人（通知人）发出通知的要求，如将“名称和网络地址”
２０１４年实行的《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害
人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释【２０１４】ｌ
Ｉ
号）也从人身权益的角度体现了避风港原则。
二、我国适用避风港原则存在的问题
放宽为“网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息”，将
“初步证明材料”放宽为‘‘通知人要求删除相关信息的理由”。是
否可以认为，《保护条例》的“初步证明材料”等同于“通知人要求
（一）对绕过‘通知．移除”程序直接起诉的规定未明确
无论是美国的《数字千年版权法案》还是中国的《保护条例》
及相关司法解释，都严格限制避风港原则的适用，即网络服务商
在知道侵权信息的情况下，必须第一时间删除侵权内容或者断开
带有侵权信息的第三方网站链接。美国该立法的出发点在于通
过权利人（通知人）主动查找、定位侵权链接，使网络服务商能够
准确快速删除侵权内容，减轻网络服务商负担和责任。这里的通
知是证实网络服务服务商对侵权事实“应知”或“已经知道”的重
要证据和前提。出于保护权利人诉权行使的考虑，我国法律没有
强制规定“通知－移除”规则作为诉讼前置程序。然而，在中国司
法实践中对有权利人不经通知步骤而真接将网络服务提供者诉
至法院，多数的理由是网络服务商违反注意义务，使该规则陷于
尴尬。由于网络服务提供者实际上无能力，也不可能对大量的上
传信息内容进行实质审查，设置“通知一移除”规则的目的一方面
删除相关信息的理由”？“足以准确定位侵权内容的相关信息”不
要求一定是网址，只要能够准确定位，不计定位所需要的时间、人
力成本？笔者认为，以上相关内容明显存在行政法规和司法解释
的冲突，由于未有法律或法律解释作出详细统一的规定，实际裁
判中，会带来法官过大的自由裁量空间。
（四）对知名度较高的作品保护不足
由于部分网络服务商滥用避风港原则，导致对热播流行的影
视作品，畅销的文字作品、音乐作品的保护力度不够。按照目前
相关规定，这些热播或流行的作品被上传到网站上，网络服务提
供者未必承担赔偿责任。只有在网络服务商存在置项、排名、整
理目录、榜单、索引或提供链接服务等行为的情形下才承担责任。
对网络服务商注意义务的要求太低，助长了部分网络服务商的侵
权欲望，导致侵权事件时有发生。例如，部分侵权作品被删除后，
在于引导网络服务商与权利人（通知人）协作，制止、减少侵权行
为，维护权利人合法权益，另一方面避免网络服务提供者在确实
不知情的情况下承担责任，实现权利人和网络服务提供者的双
赢。然而，权利人跳过“通知・移除”直接诉讼，网络服务提供者就
无法援引《条例》第二十二条第五款来免责，只能通过举证证明其
不知情或不应该知道存在侵权，无需承担责任。但这样一来，无
形中割裂了“通知一移除”义务“已知道”或“应知道”的标准，变相
部分侵权者重新上传侵权作品，或是修改作品描述信息重新上
传，或是以其他实际控制的账号重新上传，甚至是原账号原封不
动重新上传。加之由于技术原因，权利人往往很难将网络上所有
侵权作品一一搜出提供给网络服务商，也几乎不可能投入如此巨
大的精力去打击众多防不胜防的侵权者，实际上导致侵权容易维
权难。而根据红旗原则，热播影视作品、流行度较高的文字作品
实际上已经像红旗一样明显，极容易遭到侵权。从公平角度看，
对待这些作品，网络服务提供者应该负有更大的注意义务，而不
是仅仅依靠权利人发现。
加重网络服务提供者的举证责任，极易导致网络服务提供者在开
展相关新业务时畏手畏脚，影响新兴产业的成长。
（二）接到通知后移除的操作时限不明确
按照《保护条例》第十五条规定，网络服务商接到权利人通知
后，应当“立即”删除涉嫌侵权的内容或链接。从文字上看，“立
即”应该是一个即时、瞬间的行为，但从实际情况看，其外延无法
确定，比如审查通知的时间，进行技术操作的时间等等如何计算。
如果不加以明确规定，移除的即时性可能无法保障，只能依靠法
（五）有关直接经济利益的规定不够细化
按照法释［２０１２】２０号第十一条规定，网络服务提供者从网络
上传作品中直接获得经济利益的，当认定其对侵权行为负有较高
的注意义务。此处的经济利益，法条界定为针对作品投放广告、
获取与作品存在特定联系的经济利益，一般性广告费、服务费均
不属直接经济利益。现实中，一般性广告费、服务费与上述界定
的直接经济利益有可能存在重叠，网络服务商也可能通过一些第
三方主体实现利益的转移，规避“直接获得收益”条款。加之，随
着经济的发展，经营方式、利益分配模式不断多元化，直接获益与
间接获益只是相对而言，无法完全区分，立法上无法穷尽所有收
益分配模式进行规定。
官的自由裁量权实现，不利于对权利人的保障。尤其是一些热播
的电影、电视剧，例如快播案件中的诸多热门电影，热门的小说、
期刊，收视率、点击率对权利人来说非常重要，而作品上线的前几
天可能往往是收视率、点击率最高的时段，一旦不能及时删除侵
权内容和链接，在当前信息传播迅猛、作品复制简便的网络环境
下，对权利人造成的损失将是难以估量的。
（三）关于通知需提供的初步证明材料缺乏明细规定
《保护条例》第十四条规定了权利人的通知书应当包含三方
面内容：一是权利人信息，包括姓名（名称）、联系方式和地址；二
三、完善我国适用避风港原则相关法规的建议
（一）将权利人起诉视为已通知
若有证据证明网络服务提供者明知上传作品侵权而不采取
删除措施，网络服务商主观上存在故意，权利人可以直接提起诉
讼，当然也排除避风港原则的适用。如果网络服务提供者实际上
不知道，也不应该知道侵权现象的存在，而权利人直接提起诉讼
的，宜视权利人的诉讼行为构成“通知．移除”制度的通知，网络服
是要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名
称和网络地址；三是构成侵权的初步证明材料。而按照法释【２０１４］
１１号第五条规定，权利人的通知书应包含的内容有：一是通知人
８６
万方数据
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务提供者收到诉讼文书后如果及时采取措施消除侵权内容，可以
以《保护条例》第二十二条第五款规则的免责条件进行抗辩。
（二）明确网络服务商接到通知后移除的期限
笔者认为，设置通知．移除的程序目的之一在于简化权利人
维权程序，第一时间减轻侵权损害结果。因此，对网络服务商接
垒溘生丝缝
一第三方数据库相关联：并制定严格查询制度，保护个人隐私。
网络服务提供者或是权利人如果发现侵权现象需查询侵权嫌疑
人，可经法定程序通过网络虚拟账号倒查账号使用者的真实个人
信息，从而迅速确定侵权嫌疑人，提高纠纷解决效率。
（五）进一步细化经济利益的规定
由于网络服务提供者直接利益与间接利益实践中区分容易
到通知后删除，有必要规定明确的期限。这个时间可以结合审核
通知的时间、技术处理的时间决定，如有必要，还可以区分作品类
混淆，也容易成为侵权者逃避责任的借口，立法上应该从严把握
网络服务提供者非直接经济利益的认定，以获得利益即负有较大
注意义务为一股规定，非直接经济利益只负有一般注意义务为特
殊规定，促使众多网络服务商自觉提升知识产权保护水平，减少
侵权现象。另一方面，知识产权立法需要公共利益和私人利益的
平衡，过分强调个人权利保护或知识共享都不利于社会创新和进
步。立法上应当鼓励网络服务提供者向权利人购买版权，建立符
合我国经济社会发展水平的权利人与网络服务提供者之间的合
作机制，共享利润分配。
注释：
①张磊顾斌．从快播案论网络著作权侵权认定新规则一以利益考量为视伯．江苏法院
嗍．ｈｔｌｐⅣｗｗ、ｖｊｓｆｙ９０ｖｃｎｎｌｙｊ，ｘ蝴、ｖ，２０ｌ
４，Ｉｏ，３０１６５２５５５４９ｈｔｍｌ
型确定期限，但这个期限必须是明确的、具有可操作性的期限。
设置此操作期限好处，一是可以明确网络服务者侵权责任起算时
间，有助侵权责任的分配：二是减少法官自由裁量权，提升裁判质
量：三是提升程序的适用性，减少权利人绕开此程序直接起诉的
情况。
（三）明确通知初步证明材料的内容
在当前知识产权保护力度不断增强的形势下，可以从宽对待
通知材料内容，只需提供能够证明通知人身份的完整材料及准确
的联系方式及理由，无需提供实质性权利证明材料。网络服务商
只需重点核实通知人的真实身份及联系方式，无需核实理由的合
理性、合法性。如因通知人的通知造成真正权利人损失的，可通
过诉讼途径解决。
②游替亮，２．６亿冗为：作法经营额３倍罚款．法制日报．２０１４年６月ｌ８日第００６版．
③宋哲．网络服务商虑知的认定标准．人民司法．２００８（１
７）．８３－８５，
（四）对服务对象实行间接实名制
这里所说的间接实名制区别于由网络服务提供者直接掌握
参考文献：
用户真实个人信息的实名制。由于种种原因，我国个人信息保护
水平较低。如果由网络服务商直接掌握用户真实个人信息，容易
造成信息泄露，侵害用户隐私，也容易遭到用户自发抵制。因此，
…王小丽论新《＝｛｝ｆ作权法（草案）》第６９条之避风港原则ｆＨ版发行研究．２０１４（９）
［２】王志南被滥Ｊ目的“避风港原则”——以搜孤诉今ＦＩ头条案为例法制孵览（中旬刊）
２０１４（１２）。
【３］韩超耐络服务提供者的著作权侵权问题研究竹都经济贸易大学．２０１４
…刘嫡视频分享网站的著作权问题研究华南理‘亡大学．２０１４
【５】彭兴洪网络服务摊供者主观过错的认定河北ｊｔ方学院学报（社会科学版）．２０１３（１）
【６】原瑶从百度文库侵权寨看作品的网络著作权｛！ｌ｝护东方企业文化．２０１３（１０）
【７】孙洁浅忻适用避风港原则中有关“通知“的几个问题－中国版权．２０１３（２）
可以通过建立间接实名制，由全国统一的第三方非营利机构统一
掌握用户真实信息，各网络平台提供的账号与个人真实信息在这
（上接第８４页）
法制意识淡薄，遇到涉法问题时不知道通过法律途径来解决。部
队的法制教育必须以提高官兵依法解决涉法问题的思维、素养和
专业知识为目标，科学谋划，合理安排，提升法制教育引导的实效
性。对广大的普通官兵来说，法制教育要着眼于官兵的特点和需
求，系统地安排教育内容，把强调遵纪守法和提高整体素质有机
涉法问题正是由于缺乏法律法规的相关规定而没有得到妥善处
理。并在进一步建立健全各项规范体系的同时可以有法可依，是
解决官兵涉法问题的一个根本途径。同时，地方与部队应该加强
联系，形成解决涉法问题的制度合力。各级地方党委政府可以健
全维权网络。地方党委结合部队政治机关专门成立维权领导小
结合起来，教育广大官兵克服特权思想，大力宣扬法律面前人人
平等的原则，任何人、任何时、任何地都要按照法律法规来行事。
组，下设办公室，负责涉军维权工作的组织协调，推动维护军人军
属合法权益工作落实。法院、司法局分别依托民事庭、法律援助
而对于部队专业法律人士来说，各级政治机关在合理配置法律骨
干资源的前提下，也要积极抓好定期和随机性的法制教育培训工
作。定期邀请地方法律专家和部队法律专业干部开展理论授课
和司法实践教育，提升法律骨干队伍整体知识水平和服务能力。
在条件允许的情况下，开展随机教育活动，即对部队或者官兵突
中心成立涉军案件合议庭、涉军法律援助所，专门审理或调解涉
军纠纷案件：县（区）、乡镇武装部按要求成立军人军属法律咨询
站。通过搭建涉军维权法律服务平台和畅通审理涉军案件的绿
色通道，使工作有人抓、有阵地、有依托，形成了以维护军人军属
合法权益领导小组为牵引、涉军案件合议庭为主体、法律咨询站
为纽带、涉军维权法律援助所为保障的“四位一体”的维权网络，
并抓好了“一组一庭一站一所”的“六有”规范化建设。并且做好
然碰到的法律问题开展教育。通过随机法制教育可以起到以点
带面、抛砖引玉、举一反三的作用来教育广大官兵。也可以选派
法律专业干部到地方司法机关、律师事务所学习实践，搞好地方
律师与法律骨干“一对一”师生式帮带，增强法律专业干部的专业
性。
第三，完善国家和军队解决涉法问题的制度体系，形成军地
以及军地只能部门之间的。首先要完善相关的法律法规。各级
立法机关应该切实加强立法，完善政策法规，保证部队各项工作
检查督导。对重大涉军纠纷案件，维权领导小组跟踪推进，监督
办案单位及时依法处理，确保涉军纠纷和案件“零积压”、“零上
访”；每年的年底，军地组成联合工作组，对县（区）、市直有关部门
履行维权工作职责以及优扶政策落实情况进行检查，及时发现、
纠正问题。
参考文献：
在立法上加以完善，军队中的人大代表在有立法权的人大会议上
应结合新形势下部队的新情况、新问题，适时提出制定、修改有关
法律法规，调整有关政策规定的意见和建议，法律法规的完善也
是解决基层官兵涉法问题的一个重要途径。现实中的确有不少
【ｌ】廖ｉＩ『锑把依法治军从严治军贯穿于强军实践．解放军报．２０１４
【２】丛胜义一Ｅ编人民军队法制建设八十年．军珥科学出版社．２００７．
㈦钱应武运一ｊ法觇制度解决ｉｊ｜；队和官兵涉法问题的ｔ要途径．学理沦，２００９
【４】Ｊ’学文对部队撼Ｊ釜商兵涉法问题的调套与思考．法制与社会．２０１３
万方数据
从快播案件看避风港原则在我国网络环境的应用
作者：
作者单位：
刊名：
英文刊名：
年，卷(期)：
方博佳
华南理工大学
法制与社会
Legal System and Society
2015(6)
引用本文格式：方博佳
从快播案件看避风港原则在我国网络环境的应用[期刊论文]
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法制与社会 2015(6)
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